梁晶蕊的个人文章(1篇)

篇一：梁晶蕊的个人文章

　　

　　第7卷第4期2009年12月甘肃警察职业学院学报JournalOfGANSUPoliceVocationalCollegeVol.7No.4Dec.2009浅析非法取证的原因及其预防梁晶蕊（甘肃警察职业学院马晓慧甘肃兰州730046）【内容摘要】长期以来，非法取证问题一直是困扰司法实践的一大顽疾，非法取证与刑事错案有因果关系，非法取证与人权保障有反对关系。本文从防止刑事错案的角度深入研究如何规范刑事案件的侦查取证程序及行为，继而思考如何根据中国现实情况，最大限度地实现刑事司法的实体正义，从根本上治理非法取证和减少刑事错案的发生据中国现实情况，最大限度地实现刑事司法的实体正义。【关键词】非法取证；中国实际；表现；原因；理念；机制一、非法取证的主要表现司法实践中，非法取证的表现形态多种。一般来讲，只要违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的取证主体、取证对象、取证形式、取证方式中任何一个条件，就构成非法取证行为。当前，实践中较为突出的非法取证行为有：暴力取证等身体强制（一）使用刑讯逼供、手段提取言词证据我国《刑事诉讼法》第43条规定，严禁刑讯逼供。然而刑讯逼供总是禁而不绝。据有关资料显示，刑讯逼供是与超期羁押和律师执业难并列的当前刑事诉讼活动的三大突出问题之一。经过各机关的共同努力，到2004年年底基本实现了无超期羁押现象，律师执业难问题也得到了较大改善，唯独刑讯逼供问题依然没有根本性好转。（二）使用威胁、引诱、欺骗等心理强制手段提取言词证据《刑事诉讼法》第43条明确规定，禁止以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据。但是，在实践中以威胁、引诱、欺骗等心理强制手段提取言词证据却很常见。这是因为，人们对威胁、引诱、欺骗等心理强制手段的界定和评价不同，这些手段具有一定的社会容许度。分析威胁、引诱、和欺骗性审讯方法的正当性，不能脱离我国刑事诉讼法的规定和我国国情。（三）技术侦查产生的取证手段不合法问题在我国刑事侦查活动中，技术侦查手段是客观存在的，但现有法律并未对技术侦查手段的类别、启动、使用程序以及所获材料的法律性质作出明确规定。因此，技术侦查手段在我国面临着合法性危机，即取证手段不合法问题，获取的材料不能作为证据使用，如果要作为证据使用，必须经过转化，即通过一定的方式，使取证的主体、取证的手段、证据的表现形式等均满足刑事诉讼法的要求。（四）固定证据方面的问题固定证据是全面取证的一个方面，不符合规范地固定证据也构成非法取证。固定证据不只是让犯罪嫌疑人或证人在笔录上签字，而是收稿日期：2009-11-08梁晶蕊（1963-），女，河南洛阳人，甘肃警察职业学院法律课教学部主任、教授。第一作者简介：52梁晶蕊马晓慧：浅析非法取证的原因及其预防违法取证危2．人证中心以及口供中心主义。害最大、对公民权益损害最大的是非法获取人由于受证，尤其是获取口供。我国刑事诉讼中，条件、能力等因素的限制，对物证类证据应用不够，而对人证，尤其是被告人口供过于依赖，无供难以定案，形成人证乃至口供中心主义，这就使得获取人证，尤其是获取口供成为侦查取证的中心，而在侦查对抗性较强的情况下，要有效获取口供包括部分证言（如被告人亲友的证言），容易采取超越法律的手段，造成非法取证。3．书面证言(供词)中心主义。我国刑事诉讼法对书面证言与书面供词的使用未作任何法律限制，法律明确规定，只要证人不到庭，就可以当庭宣读书面证言。反之，如果贯彻“传闻排除”规则，书面证言在法庭上原则上不能使用，庭前书面供词也必须符合相关条件才能使用，而且一般不能作为定案的根据，只是质疑（弹劾）证据。（三）立法不完善以非法证据排除规则为代表的证据规则的缺乏是导致非法取证行为的重要原因之一。另外，立法与实践的脱节也是导致非法取证的原因，一方面，由于刑事犯罪的紧迫性和实际办案人员数量的不足，在某些现实情况下，法律对取证主体身份、数量的要求无法得到落实导致取证行为不合法律规定。其中由于法律没有规定搜查、扣押过程中见证人的身份、资格等事项，加上现实条件所限，刑事诉讼法关于见证人在场的规定形同虚设。另一方面，尽管我国刑事诉讼法及其他部门规章对侦查行为的种类做了规定，但随着犯罪科技含量的提高，这些法定侦查手段无法满足侦查需要，而实践中一些突破法律使用的侦查行为便是违法取证。另外，侦查行为的法定授权机关指代不明，实践中为了控制犯罪而提前使用侦查手段，强制性侦查行为的采取标准不符合客观实际等情况也是造成非法取证的重要原因。（四）侦查监督不力检察机关侦查监督制度监督性不强也间接检察机关对违法助长了非法取证行为。一方面，侦查的监督滞后、被动，难以获得足够的证据，检察机关对违法很难查处违法侦查。另一方面，侦查监督的效力不足，只能发出纠正违法通知书，如果侦查部门坚持不改，检察机关也难以采取其他有效的方式继续实施监督。53要求进一步收集证据，扩大收集证据的范围，是要细心审查整个证据链条，一一查证案件的各种可能性，确保整个证据链条结论的唯一性。二、非法取证现象突出的原因（一）落后的刑事司法理念依然存在在这1．有罪推定的传统观念依然根深蒂固。种先入为主、有罪推定的观念支配下，办案人员把调查取证活动当成了有目的、有选择、有倾向地收集证明犯罪嫌疑人有罪或罪重的证据，排除证明其无罪或罪轻的证据过程，而忽视了对无罪证据的收集。司法公正包括2．程序正义的理念尚未树立。实体公正和程序公正，实体公是一种结果公正，而程序公正是一种过程公正，程序公正是保证实体公正的前提。但对实体公正的追求一直是我国刑事司法的主旋律，重实化轻程序的观念在一些司法人员的头脑中根深蒂固，他们错误地认为只要实体上是正确的，程序上的错误和问题都可以原谅和忽视的。[1]（二）不符合现实司法实践的旧司法体制尚在运行我国尚未针对非法取证建立有效的程序性约束，从刑事诉讼程序的设置与运行的情况看，我国发生违法取证的制度性原因主要有以下几点：刑事程序有侦审中断与侦1．庭前中心主义。审连接两种运行方式。[2]侦审中断，意味着侦查所获得证据材料不能直入法庭，而只能作为审判的准备，在审判中需重新进行证据的调查。实行侦审中断，还意味着对侦查证据、侦查结论持怀疑、批判的态度，而要求庭审中对它们进行全面、重新检验。目前，我国刑事程序不采取侦审中断而采典型的侦审连接方式。由于刑事诉讼中侦查、起诉、审判的案件传递关系形成线性的构造，侦查的结果可以通过庭前证言与供词等载体无阻碍的进入审判程序并被审判所认可。这种侦审连接的方式，使得庭前程序实质上成为刑事诉讼程序中心和重心。由于侦查证据直接在审判中被采纳，侦查取证机关就会想方设法地在审前获取有利指控的证据尤其是各种人证，而只有在审前程序中，侦查机关单方面的审讯和询问获得的笔录，才能最大限度地满足指控的需要。由于庭前程序中侦查机关有较大的操作空间，使得非法取证容易发生。

　　甘肃警察职业学院学报（五）非法取证行为查处困难非法取证隐蔽性强，取证困难，我国法律对侦查、证明及处罚没有明确具非法取证的界定、体的规定，因此，非法取证行为不仅侦查困难，即便是查明后作出处理也非常困难。三、遏制非法取证的宏观策略非法手段获取证据的行为严重地侵犯人权，理论界对此予以严厉的批判并探讨遏制刑讯逼供等非法取证的对策，很多学者提出建立非法证据排除规则。但是，非法证据规则由于具有事后性，在规则适用时危害结果已经发生，对被取证人的权益已经造成了侵害，而这种侵害往往难以有效补救，因此在建立非法证据排除规则的同时，还应当构建一套非法取证的预防和控制机制，与非法证据排除规则相配套，构建一套完备的非法证据遏制体系。立足于中国的现实国情及立法、司法现状，笔者认为，这套预防和控制体系应当从更新执法理念、完善检察监督机制、完善侦查机关的内部制约机制、立足中国实际，建立与完善符合我国国情的非法证据排除规则四个主要方面入手。（一）更新执法理念执法观念的转变对于建立非法证据排除规则有着特殊重要性。从诉讼程序和证明活动的规律来看，这种观念的转变与更新主要包括以下方面：树立保障1．克服片面强调追诉犯罪的思想，人权和打击犯罪并重的诉讼目的观。这种转变主要是从单一的惩罚犯罪的诉讼目的观转向惩罚犯罪与保障人权的双重诉讼目的观，从而使得司法人员尤其是侦查人员自觉主动接受非法证据排除规则，并牢固树立依法取证的执法意识。追求实2．克服片面强调实体真实的证明观，体真实与程序正当的动态平衡观。在刑事诉讼领域，正当程序理念产生了前所未有的影响力，手段的正当性得到了极大尊重。所以，执法人员应该有这样的观念认识：对于个案，取正当程序舍实体真实的选择，会放纵一些犯罪，但对整个司法活动而言，这一选择对犯罪的损害是局部的，而且可以通过提高侦查水平予以弥补，这样有利于最大限度地实现正当程序和实体发现之间的动态平衡。[3]3．从片面强调证明力的观念转向证据能力与证明力并重观。侦查机关在侦查取证中，不仅54要注重收集与案件事实有紧密关联的具有较强证明力的证据，而且应当用证据能力的要求来审视自己的取证行为，不断分析已取得证据是否具备证据能力。要认识到具有证据能力是评判证明力的前提条件，不具备证据能力，无论与案件事实关联多么紧密也不能作为定案的根据。增强诉讼意识和4．克服侦查本位主义思想，证明责任承担观念。侦查机关收集证据的能力和效果在很大程度上决定了犯罪事实能否最终在侦查中法庭上得到证明。而在当前司法实践中，心主义思想过度受到强调，侦查机关的视野受到限制，仅以破案和查获犯罪嫌疑人为侦查目的，不重视侦查之后公诉、审判阶段证明犯罪事实的需要，往往出现由于收集的证据欠缺合法性要素而被排除，使得证据锁链出现断裂，案件最终未侦查人员必须意识到侦能得到法庭认定。因此，查只是刑事诉讼中的一个阶段，破案并非侦查的终极目的，更为重要的是要使的追诉成功，犯罪事实得到法庭的确认。这就要求侦查机关克服侦查本位主义和侦查中心意识，从诉讼大局出发，为公诉机关在法庭证明活动服务。转向综合证据证明观5．破除对口供的迷信，念。人类司法证明已经进入了以物证为主要载体的“科技证明”时代。侦查机关和人员要不断自觉追求科技在侦查取证的运用，不断提高取证中的科技含量，不断更新侦查手段的科技内容，坚决纠正过去那种怕麻烦的思想，主动积极利用各种科技手段发现、收集和保全证据。只有这样才能准确查明犯罪事实，最大限度地避免非法取证。（二）完善检察监督机制针对检察机关侦查监督滞后、被动、效力不足、难以纠正违法等问题，笔者以为应该从制度入手，建立非法取证行为调查机制。针对非法取证案1．拓宽监督信息来源渠道。件线索发现难的问题，必须强化检察机关侦查监督部门调阅侦查案卷和证据的权力，原则上，只要不给侦查独立性构成侵害，侦查机关必须予以配合。这些案卷可以不限于侦查机关移送审查批捕和审查起诉的材料，可以涉及与案件相关的其他材料。对于诉讼参与人提出的控告和申诉，检察机关侦查监督部门应当高度重视，并及时进行审查处理，不能推脱或拖延。借鉴国外“侦检一体”模式2．加强动态监督。

　　梁晶蕊马晓慧：浅析非法取证的原因及其预防到一定的抑制作用。非法取证2．实行侦查权与羁押权分离体制。特别是刑讯逼供在我国屡禁不止的原因十分复杂，原因之一是，事后的查究多，事前的控制少，“人情”因素的介入又难以防范。问题出现以后为此。应当调动各方面的力量对非法取证特别是刑讯逼供实施“前端治理”和节点控制，尽最大可能减少非法取证特别是刑讯逼供已经形成“后端治理”。目前，我国的看守所都是由公后的安机关负责管理的，同时，公安机关又承担着绝大多数刑事案件的侦查任务，看守所的这种管理体制难以对侦查机关可能发生的非法取证特别是刑讯逼供产生制约作用。如果调整措施，将看守所移交司法行政系统进行管理，则可以充分发挥司法行政系统的中立作用，对侦查机关起到制约刑讯逼供的作用。（四）立足中国实际，建立与完善符合我国国情的非法证据排除规则建立非法证据排除规则是维护法治、保障人权的基本要求，因此建立刑事诉讼法治必然要求排除非法证据，这种内在要求是清晰而明显的。而严格程序法治的最重要机制是程序性制裁，即禁止从程序违法中获得利益。排除违法证据，既是对所涉案件正当性的维护，更是一个警示，告诫任何企图非法取证的人，他们的这种行为是无效用的，这是制止非法取证最有效的手段。因此，排除非法证据本身就形成一种维护程序正当性的最重要的机制。然而，我们必须正视在中国目前的制度背景中，贯彻非法证据排除规则的困难，除了制度和程序性原因外，还有规则贯彻中的多重障碍，包括：其一，排除非法证据的社会条件比较欠缺，特别是在目前中国刑事案件多而司法资源不足的情况下，对每一案件包括重大案件作彻底侦查实际难以做到，有时不能不以相对薄弱的证据去面对审判，如果充分贯彻排除规则，这无疑使本来就不强大的案侦取证系统雪上加霜。因此，程序瑕疵、证据瑕疵，在司法实务中易被谅解而难以获得严格梳理和过滤。[5]其二，体制条件不太具备。主要是因为中国刑事司法结“线性结构”。即公检构中存在一种作用强大的法分工负责、互相配合、互相制约这种体制，使检、法机构难以充分有效地制约警察的侦查活动，难以有效地否定侦查的结果。其三，司法制度55的有益因素，结合“提前介入”、“检察引导侦查”的实践经验，促使检察机关直接参与侦查机关的侦查活动，并对侦查取证活动实行全面的动应确态化监督，阻止非法证据的出现。相应地，立检察官在侦查阶段的主导地位，侦查机关处于受支配的地位，检察官根据庭审指控犯罪的需要，引导侦查机关收集证据，对侦查取证活动全程监督。但是也应注意到侦查是一门对专业侦查装性要求很强的技能，无论是从机构设置、备、人员的配置上，公安机关的侦查能力都强于检察机关，检察机关只是从法律的角度引导公安机关的取证，强调的是取证行为的合法性，而不能干预公安机关侦查权的行使，为此，应当明确规定检察机关对所有刑事案件均可派员参加，同步监督。3．赋予检察机关通知侦查人员协助调查的权利。按照现代诉讼理念，刑讯逼供、诱供、体罚等由掌握司法权的强势机关对犯罪嫌疑人、被告人等弱势群体作出的侵害行为，应当实行“举证责任倒置”。只要犯罪嫌疑人、被告人提出曾经被侦查人员刑讯逼供的积极主张，就应当由侦查人员承担证明不存在刑讯逼供行为的举证责任，如果侦查人员举证不能，则应当认定刑讯逼供存在。为此，检察机关在知悉非法取证信息《协助调查通知书》。当后，有权向侦查人员签发侦查人员不予举证或举证不能时，则应承担确有刑讯逼供行为的责任。[4]（三）完善侦查机关的内部制约机制笔者以为，完善侦查机关的内部制约机制，应从以下两个方面入手。录像制1．构建讯问犯罪嫌疑人时同步录音、度。讯问过程全程同步录音录像制度对遏制非法取证具有“釜底抽薪”的作用。目前，试点工作正在进行之中。本文不再赘述其作用。当侦查人员接到检察机关签发的《协助调查通知书》后，可以用提供该讯问过程录音录像资料的办法为自己举证，而不仅仅以“我没有打过人”进行辩解。为此，全程同步录音录像技术规范的制定十分重要。提交检察机关的录音录像必须是未经剪辑加工的原始资料，录像应当有全过程的全景与近景记录，录音录像均必须保持高清晰度。录音录像资料完整清晰能够起到两重作用，既证实自身行为的合法性，保护侦查人员不受诬陷，同时又对犯罪嫌疑人和被告人翻供现象起

　　甘肃警察职业学院学报条件不够支持。由于缺乏自白任意性（自愿性）规则，人证排除的标准有所难以把握，除非严重违法，如刑讯逼供，违法人证全面排除有困难；缺乏对搜查行为的外部审批程序以及决定和实施搜查的严格程序，搜查程序随意性较大，基本上无没有搜查证搜查后可以补开一法确定违法搜查。个搜查证，而且只要认为有犯罪事实，可以对任何人身场所进行搜查。其他方面的违法取证排除，也因为外部审查制度的缺乏以及法律规则本身的不够完善，难以确定违法，难以排除非法证据。例如，违法的诱惑侦查，这种违法只能说是法理上看违法，而缺乏具体可操作的诱惑侦查合法性的标准，在个案中要确定违法并排除非法证据较为困难。基于以上认识，对于我国非法证据排除规则的设置提出以下几点意见：1．确立我国非法证据排除规则的宏观思路。在中国确立非法证据排除规则要根据中国国情，借鉴外国经验进行。不可操之过急，否则欲速则不达；也不可以没有计划，否则确立非法证据排除规则只是纸上谈兵。在确立非法证据排除规则的过程中还必须注意与其他法律保持一致，包括与我国加入的国际公约保持一致，避免同一法律以及法律之间产生矛盾，也避免我国法律与我国所承担的国际义务的冲突。[6]笔者建议：中国确立和发展非法证据排除规则可以分为三个阶段或分三步走。第一阶段为排除非法言词证据阶段；第二阶段为排除非法言词证据以及非法的实物证据阶段；第三阶段为以非法证据排除规则为契机带动的刑事侦查改革以及促进司法改革的阶段。每个阶段之间的联接是以立法、修改法律或加入国际公约为标志。一个阶段与另一阶段的发展是循序渐进的，以保持法制建设的连续性，同时不致在实践中造成太大困难。每一个阶段都与各阶段中国法制发展的情况保持一致，每一个阶段都从一地侧面反映了中国法制建设的进程。2．非法证据排除规则的建构方式。由于中国目前缺乏实施充分的非法证据排除规则的现实逐步改良需要与实际条件，因此应采取渐进的、的方式，在相对合理、不违背基本原则的前提下，实施比较有限的证据排除，如果不切实际地追求程序正义，由此建立非法证据排除规则将不会具有实效性。在目前情况下，还必须立足于错案防止来研究非法取证问题，因此必须限制非法证据排除的范围，主要将违法获取的人证作为排除对象，因为违法人证的搜集可能酿成错案。考虑中国的现实情况以3．非法证据的效力。及实际司法需要，中国非法证据排除的处理可以采取区别对待的方式。由于排除非法证据是一种比较极端的方式，那么可以考虑两种方式来处理：一种是对严重违法获取的人证，应当排除非法证据；另一种方式是虽不排除非法证据，但就可能违法获取的证据，降低其证明力，从而将证据能力问题转化为证明力问题，对某些案件实行证明力折扣然后进行量刑折扣。将证据能力问题转化为证明力问题，这可能是处理法非法证据的中国特色。只有被告人有资格4．非法证据异议的提出。提出排除非法证据的要求。如果不做这样的规定，什么人都可以提出排除非法证据的要求司法部门将不胜其扰，结果也将使非法证据排除规则失去操作性。在刑事诉讼中，被告人参与整个案件全过程，审判结果也与被告人有直接的利害关系，而且被告人有辩护权和发言权，因“由被告人提出排除非法证据的要求”此，规定是比较可行的。当然，被告人的辩护律师可以代被告人提出。其他人，不是诉讼参与人的人因为在法庭上没有发言权也无权提出。这种做法还可以防止某些没有参加法庭审理的个人或单位干扰法院的工作正常进行，可以保持司法的独立性。至于被害人、证人遭到非法取证行为侵害的，如果严格推行出庭作证制度，则他们不需要通过非法证据排除规则来排除其陈述和证言。因为出庭作证是以法庭上的陈述和证言为准，不需要也不可以用以前的书面陈述或证言来定罪，所以不发生由他们提出排除的问题。如果在开庭前确实存在对他们刑讯、威胁等非法方法取证的问题，而且他们需要就此取得赔偿，则他起诉等行政的、民事的或刑事们可以通过控告、的程序获得救济。[参考文献]（7）[1]张正新.论解决刑事错案的长效机制[J].武汉大学学报.2007.中国政法大学出版社，[2]龙宗智.相对合理主义[M].北京：1994：58-59.56梁晶蕊马晓慧：浅析非法取证的原因及其预防中国人民公安大学出版社，[3]樊学勇.犯罪侦查程序与证据的前沿问题[M].北京：2006:338.[4]汤啸天.试论检察机关知悉非法取证信息后的处置[J].人民检察.2006(12)下.[5]龙宗智.立足中国实际有效遏制非法取证[J].人民检察.2006(12)下.中国人民公安大学出版社，2002:270.[6]杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京：DiscussionanIllegalEvidenceCollectingandControlMeasuresLiangJing-ruiMaXiao-hui(Gansupolicevocationalcollege,LanzhouGansu730046)Abstract:Illegalevidencecollectingkeepsasapersistentailmentwhichhasbeenincausalitywithmisjudgedcases,simultaneouslyinoppositionwithhumanrightssafeguarding,fromtheangleofpreventingmisjudgedcases,analysismadeonhowtocollectevidencelegallytorealizejudicialjusticebasedonChina"ssituation.Keywords:IllegalEvidenceCollecting；China"sSituation；Appearance；Causes；Conceptions；Mechanisms（责任编辑!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!"马晓慧）"

　　"我院学报荣膺全国高职院校“十佳内刊”在一月前结束的第二届全国高职院校学报研究会第一次年会上，我院学报一举摘得了全国高职院校“十佳内刊”的桂冠。第二届全国高职院校学报研究会第一次年会在湖北襄樊召开，会议的主要内容11月8—12日，之一是组织4年一次的全国高职院校“十佳”和“优秀”学报的评选。本次评刊总结上届评刊存在的问题，借鉴全国高等学校学报研究会评刊的成功经验，首次采取了“研究会秘书处初评筛选、专家网专家小组匿名遴选、理事会成员投票定夺等4道程序”的评刊新办法，具体流程是：（一）上海评甄选、研究会秘书处组织相关人员主要从办刊理念先进、办刊宗旨到位、学术内涵深厚、装帧设计精美、错误率在0.3‰以下、下载率引用率高、编辑人员相对固定等50项因子进行初评筛选；（二）将符合条件（三）研的刊物资料通过网上由30位高职学报界权威专家进行海评甄选，从中选出40家优秀学报；“十佳”和“优究会成立了由前北京大学学报主编龙协涛为组长的9人专家小组在40家中匿名遴选秀”；（四）最后由第二届理事会成员（7人）投票定夺。本次评刊是继2005年第一届全国高职院校学报研究会第一次年会首届评刊之后的第二次评刊“优秀学报”之后的又一次荣誉参会。这次参评的学报共140家大会，也是我院学报继2005年被评为（公开期刊37家，内刊103家），评出“十佳学报”“十佳内刊”“优秀学报”“优秀内10个，10个，10个，刊”10个。我院学报创刊于2003年，在短短6年中，学报从无到有，在学中干，在干中学，锐意创新，先后被“优秀学报”和“十佳内刊”实属难得。可以说，这是对我院学报办刊宗旨、办刊理评为全国高职院校念、办刊水准、学术积淀、刊物内涵等全方位的一次全面检阅，是对我院办学思想、办学模式、办学成果的一次高度认同，也是对学院重视学报建设和科研发展的充分认可，对于进一步扩大学院影响力，提升学院知名度和综合实力有积极的推动作用。57!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!"

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