浅谈行政法论文开题报告

下面是小编为大家整理的浅谈行政法论文开题报告（2022年）,供大家参考。

　　篇一　　《 试析行政许可的功能 》

　　论文摘要 研究行政许可的功能有利于在设定许可时掌握规制范围，并尽可能减少许可带来的负面效应。一方面，行政许可能够对可能产生危害的行为予以事前控制，对有限的自然资源和公共资源进行优化配置，向社会提供安全可靠的信息和证明。另一方面，行政许可的排他性易形成垄断，行政许可的滥用会抑制公平竞争，而行政许可权的自由裁量性更会为腐败滋生提供土壤。

　　论文关键词 控制危险 资源稀缺 垄断 抑制竞争

　　行政许可的限制性和授益性使其在社会生活中产生不同的功效，既有积极功能也有消极功能。分析行政许可的功能，可以得知行政许可在哪些事项上能够有效发挥作用，以便在立法时把握好在多大范围内设定行政许可，并在设定许可时尽量避免其对社会发展不利的因素。

　　一、积极功能

　　(一)控制危险

　　控制危险是行政许可的初始功能。行为注定具有潜在的危险，这是其外部性决定的，因此可能会造成社会或个人的人身、财产安全的损害，政府有义务对此加以限制，行政许可最初就是针对行为外部性可能产生的危害的事前控制手段。例如，制造、运输、销售爆炸物品原本是每个人都可以从事的活动，只是由于这类活动具有较大危险性，容易破坏和影响公共安全和他人利益，所以针对这样的活动设立许可制度;药品、食品的生产、运输、销售等关系到人民的生命健康安全，对其实行事前控制，只允许符合条件者从事这些特殊行业的活动，从而防止对消费者可能发生的损害;律师证、会计师执照和驾驶执照的设立则是为了保障安全可靠的社会服务，防止不合格人员从业给公共利益带来损害;在产品质量方面，如果不采用许可制，而放任企业直接将其产品推入市场交由消费者自主选择，那么很可能增加产品对消费者的危险性，而且这种丧失了事前监督的产品生产经营必然对社会产生某种不利影响。

　　控制危险是行政许可的基本功能，但并不是所有控制危险的活动都要通过行政许可来解决，那些可能产生危险的活动中，有些产生的影响属于难以补救的，有些则需要付出巨大代价才能挽回损失的，这就需要通过行政许可的方式进行前置控制;对那些可能偶然发生的问题则通过事后监管来处理。因此，行政许可作为事前监督管理手段，主要是对可能发生的系统性问题(通过事后补救难以消除影响或者需要付出更大代价的) 提前设防，以便将可能发生的危险提前消除。

　　行政许可控制危险的功能可以概括为：行政机关通过对自然人、法人或者其他组织的条件进行严格的审查、对其行为进行必要的监督，排除可能产生对社会、个人带来危险的活动，维护社会秩序和自然人、法人或其他组织的合法权益。

　　(二)配置资源

　　在市场经济中，资源的配置主要依靠市场调节。但是，如果涉及到公共物品和稀缺资源的分配等领域，如果完全依靠市场的自发调节来发挥作用，则会产生一系列问题，譬如不公平、低效率的资源配置，进而导致垄断。为了弥补市场机制自发配置资源可能出现的弊端，由政府出面通过行政许可的方式整合各项资源，以提高资源的利用效率，节约成本，逐渐成为现代社会的不二选择。当然，行政许可对有限资源的分配，也要做到公正、公平、公开，以达到高效的资源配置效果，避免权力寻租。行政许可配置的资源是指有限资源，包括稀缺的自然资源(如森林资源)和有限的公共资源(如无线电频率)。

　　生态环境日趋恶劣，自然资源日益减少，要保证人类的可持续发展就必须有效利用资源、维持生态平衡。通过行政许可制度由国家管理自然资源的开发利用及生态平衡的保护，有效控制对资源的掠夺性开发和对生态平衡的破坏，同时鼓励和保护合理利用资源的行为。只有这样，才可以优化资源配置，避免人力、物力、财力的浪费，为人类的生存和发展维护住良好的空间。诸如矿山开采、水资源利用、土地使用、森林砍伐、渔业捕捞、草原使用方面的许可制度就是为了合理、经济地利用有限的国有资源，优化资源配置。在现代工业化社会中，诸如废气排放、海洋倾废等方面的许可制度能够控制环境污染，对有可能影响人民生活及生态平衡的活动予以控制，从而避免因环境污染造成的资源浪费和生态环境的破坏。

　　对于有限公共资源的分配，行政许可可以从立法上对市场主体的设立条件、设立标准进行严格的限定，在机会平等的基础上提高行政许可条件、规范行政许可标准，禁止不具有竞争力的市场主体进入市场，在众多申请人申请有限许可的情况下，把有限的公共资源配置给生产条件最好、技术最先进的企业或个人，让他们创造出更多的社会财富，促进市场竞争的良性运行。

　　(三)证明或者提供某种信誉、信息

　　大多数情况下，消费者获得的商品服务以及市场环境的信息是通过直接经验或他人转述得到的。但是，并不是任何时候人们都能以相应的代价获得同等的信息交换，也可能由于成本的高昂使得人们放弃支付信息费用而无法取得有效信息。这一问题的有效解决方法就是依靠公权力，由政府出具证明，其权威性能保证信息的真实性，以加速市场交易、矫正市场失真状态。于是，政府通过行政许可的方式向社会提供具有公信力的信息或证明，起到了诸如稳定关系、提供预期以及确认权利的作用。譬如政府规定某些特定事项或者活动应当进行登记，人们通过查阅这些已经登记备案的信息，就能够了解取得行政许可的人所具有的能力、条件以及应该达到的标准，这就大大降低了人们在经济活动和社会交往中搜寻信息、识别信息真伪的成本。象工商企业登记、社团登记、合伙企业登记等就是属于这种功能的行政许可。当然，在很多领域中，私人也可发放证明文件，提供足够的信息，如一些国家的律师协会负责颁发律师资格证书或者进行律师注册。一般而言，只有在私人机构没有足够能力提供安全充分的信息时，才由政府设立行政许可，以提供公信力证明。

　　二、消极功能

　　行政许可具有控制危险、合理配置资源、提供公信力证明的积极功能，不过同时也不可避免地对社会生活产生一些负面影响，根据行政许可的负面特征，可以归纳出行政许可的消极功能主要为以下三种：

　　(一)形成垄断

　　行政许可的资源分配方式是将公共物品排他性地分配给特定社会成员，即只有获得行政许可的群体才能使用这一公共资源，而且这种排他性的占有具有稳定性和持续性，所以即使是通过竞争手段取得的，垄断也不可避免。这种垄断表现为两种形式：
一是完全排他性垄断，指的是某一公共资源一旦由被许可方使用或者拥有，则具有完全的排他性，其他任何人在相对固定的时期内都不得使用该资源，例如对特定土地的使用、对特定公共设施的特许经营和管理、我国的食盐生产许可证、一些地方政府规定只能由一家医院开办120急救中心。这些许可证均属完全排他性的许可。二是部分排他性垄断，指的是本来属于社会全体共享的资源，是可以由不特定社会成员自由、平等使用的，但是任何资源相对而言都是有限的，当某一天该资源使用者的数量超过了其可承受范围，拥堵的情况再也无法容纳新成员的进入，这时本已是共享的资源则需受到限制，政府会对其设定许可，否则可能导致灾难性的后果。而享有该种资源的被许可人就转化为一个相对固定的群体，对这种资源进行垄断，未获得许可的人就被排斥在垄断集团之外，不得使用这一资源。典型的例子是城市出租车营运许可。

　　行政许可形成的垄断在区域上表现为地方垄断和行业垄断。地方垄断导致地方保护主义，各地方政府基于本地的局部利益需要，为保护本地生产者、限制外地生产者的产品进入本地而设置许可，这种许可不但阻碍了外地生产者自由贸易意志的实现，同时也抑制了本地生产者提高生产技术、增强竞争能力的积极性，形成了一种双方受损的局面。行业垄断导致行业保护现象，由行业主管部门对本部门主管的产品设定行政许可进而形成本行业企业对某种产品的行业垄断。如气象部门对气象观测仪设定生产许可制度以达到保护本行业企业生产的目的，消防部门通过规定消防器材非经允许不得生产、销售等许可形式形成行业垄断。

　　(二)限制竞争

　　许可的滥用更会导致行政干预代替市场在资源配置中的基础性作用，排斥公平竞争，遏制经济发展的活力，导致资源的闲置和浪费。

　　许可是建立在普遍限制的基础上的制度，申请人一旦取得从事某项活动的资格和能力，成为被许可人，获得了法律的特殊保护，就意味着对其他申请许可的人的排斥，客观上自然会起到抑制竞争行为的作用。具体而言，就是取得许可的人可能失去积极的竞争或进取精神，即使停滞不前，也不会马上产生危机感。而没有获得许可的那部分人，即使以后积极进取，不断改进自己，最终达到了许可的标准和条件，但是也可能会因为数额的客观限制等原因，无法再获得许可，实际上就是被剥夺了参与竞争的机会。行政许可对正常的市场竞争行为进行限制，对投资和经营设置种种障碍，妨碍了竞争秩序的形成，破坏了公平竞争的市场环境。如果行政许可形成垄断，那更会加重对竞争的限制。完全排他性垄断者可以随意处置或使用公共资源，很大程度上可能导致资源的闲置和浪费;部分排他性资源使用者所形成的垄断集团对其既得利益也必然极力维护，禁止和抑制新的竞争者，阻止革新性因素的引进，从而使改革更加困难。

行政许可限制竞争的这种消极功能在商业竞争和职业资格许可方面的影响尤其突出。

　　(三)滋生腐败

　　行政许可作为一种行政裁量行为，具有一定的自由裁量性，但严格而言，行政许可过程中的自由裁量必须在法定的界限和幅度之内进行，属于羁束裁量的范围，行政许可主体不会有较大的操作余地。不过由于行政许可所涉及的事项涵盖了社会生活的各个层面，范围极其广泛，而法律要与社会发展进程相适应将经历一个漫长的时期，因此行政主体在行使许可权时仍会在相当长的阶段保有非常宽泛的自由裁量空间。而且毋庸置疑的是，无论法律制度如何完善，也不可能事无巨细地将生活中的具体内容全部制定出明确、详尽的法律标准。也就是说，由于行政许可面临的纷繁复杂的社会状况，在相当长的历史时期内，立法也不可能就许可的条件和标准作出明确具体的规定，行政主体在实施许可权时，仍将拥有较大的自由裁量尺度。

对于行政许可主体而言，行使行政许可权时有了更多自由裁量的余地，必然会为腐败的滋生提供机会，如果许可主体滥用许可权，极易导致行贿受贿盛行，腐败蔓延;对行政相对人而言，由于行政许可的授益性，社会各方面必然全力争取获得许可证，非法竞争行为(包括行贿等非法手段)自然会大量出现，不可能完全禁绝。据中纪委研究室编写的《党风廉政建设和纪检监察工作工作资料库》显示，涉及党政干部职务犯罪的50宗案件中，与行政许可有关的犯罪有45宗，占党政干部犯罪的90%。

　　行政许可的消极功能客观上有一定的存在空间，虽然可以通过严格行政许可的各项制度来尽量化解它的消极功能，但是那属于不同层面的问题，客观上行政许可的消极功能是不可避免的。

　　篇二　　《 试析行政处罚法中听证程序的缺陷与完善 》

　　论文摘要 在我国，在长期的集权型政治体制和计划型经济体制的背景下，行政法失去了本身的监管政府、限制公权的意义，却成为政府的一种管理工具。相当多的政府官员和普通民众对行政程序法了解甚少，听证更是一个陌生的词汇。随着社会民主化进程的推进，服务型政府的逐渐建立。保障公众合法权益，依法行政、政务公开的呼声日益高涨。行政听证才得以慢慢产生并发展起来。在当代中国独特的国情下，我国行政处罚法中的听证程序有着许多旧体制的烙印。

　　论文关键词 行政处罚法 听证 体制

　　在我国，由于长期的集权型政治体制和计划型经济体制，行政法只是被政府作为一种管理手段来运用。相当多的政府官员和普通民众并不知道行政程序法为何物，更不用提听证。而随着后来多项法律，法规的实施，行政听证程序制度在我国得以确立。然而由于实际现实操作，制度设置和思想观念等多方面因素的制约，使我国的行政听证制度流于形式，甚至被某些部门所利用，粉饰太平。使得这项重要的行政程序制度在实践无法发挥其重要作用。

　　因此，对该制度的缺陷，缺陷背后的各种现实和历史原因进行研究，于我国现今的行政法律有重大而深远的意义。完善该项制度，对我以后我国行政法的发展有重要的指导意义。

　　一、我国行政处罚法中听证程序的缺陷

　　任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取当事人的意见，这是现代法制的一个重要原则。行政听证程序就是这一原则的体现。陈述权和申辩权是当事人的重要权利，贯穿于行政决定整个过程的始终，听证赋予当事人的进行申辩和提出意见的权利与场合。然而在我国，在长期的集权型政治体制和计划型经济体制的背景下，行政法失去了本身的监管政府、限制公权的意义，却成为政府的一种管理工具。相当多的政府官员和普通民众对行政程序法了解甚少，听证更是一个陌生的词汇。随着社会民主化进程的推进，服务型政府的逐渐建立。保障公众合法权益，依法行政、政务公开的呼声日益高涨。行政听证才得以慢慢产生并发展起来。在当代中国独特的国情下，我国行政处罚法中的听证程序有着许多旧体制的烙印。

　　(一)适用听证程序的行政处罚范围过窄

　　《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定下列行政处罚，行政机关应当事人要求，应举行听证：对于责令停产停业、吊销许可证、执照等能力罚有异议的。对于没收、数额较大的罚款等财产罚有异议的。对法律、法规规定的其他行政处罚有异议的。

　　那么，作为一个法条，其效力如何的一个重要标准便是其适用范围，这涉及到对《行政处罚法》中对适用听证的较大数额的罚款等中的等的理解，而目前流行的是等内说与等外说。等内说是听证仅限于列举的三类行政处罚，此处的等字是个毫无实际意义的虚词。等外说即行政听证的范围不仅仅限于行政处罚法明确列举的三类行政处罚。两种观点各有支持者，但不幸的是，前者的支持者往往是行政机关，后者的拥护者却往往只是法律界的学者们。而从行政法的立法本意限制日益膨胀的公权力便可以得知，我们不能期待行政机关主动适用等外说。而实际情况是，各地行政机关必然唯等内说是用，甚至缩小适用范围。假如没有更多新的司法解释或者是法规法条出台，等内说将依然是行政机关拒绝该三项列举的行政处罚的其他任何处罚的行政听证要求的最佳选择，而本来就处于弱势的行政相对人在法律上寻找不到任何可以关于这方面有利的法条法规作为支持，其权益如何能得到保护，公民又从何对行政机关进行监督，法律又如何对公权力进行有效的限制，这样行政处罚决定的合法性令人堪忧。而从根本上说，这更是与行政法的立法原则及目的背道而驰的。

　　接下来让我们来看看我国《行政处罚法》第32、33条的规定;规定如下：相对人对下列行政处罚有异议的，行政关可以不举行听证：对限制人身自由有异议的，依照《中华人民共和国安管理处罚条例》的规定执行，行政机关不举行听证;对于证据确凿的违法事实，行政机关适用简易程所做出的警告和一定数额以下的罚款有异议的，不举行听证。一定数额以下的罚款是指：对公民处在50元人民币以下的和对法人或其他组织处在1000元人民币以下的罚款。这进一步将适用行政听证的行政处罚范围收窄。

　　从以上条文字面上看，第42条规定的适用听证的行政处罚是吊销证照等三种处罚，这三种处罚都属于比较重大的行政处罚;那该条文的立法本意应是对公民合法权益影响比较重大的行政处罚决定必须举行听证，以保障公民的权利;我们作出如此的推断可以说是相当合理的。那么，一个奇怪的现象出现了，《行政处罚法》第42条将吊销证照等对公民权益影响比较重大列入了听证的范围，但第32、33条却将与公民权益最为密切、影响最为重大的行政处罚人身罚排除在外;虽然条文中写的是可以并不是应当，但就如笔者上文写到的等内说，我们又怎能期待行政机关作出对自身不利的法律解释呢就法律处罚与制裁对公民的影响程度而言，人身罚的影响程度是最为重大的;行政听证程序本身就是为了保障已经相对弱势的行政相对人的合法权益而建立的一道防线;然而这防线的基础法条本身却把防线最重要的部分保障人身权利硬生生拆掉;这真是有点啼笑皆非。退一步说，即使《治安管理处罚条例》中规定了被裁决拘留处罚的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。这个条文里面规定的一个最重要前提是担保，无论是担保人或是保证金;即当事人的申诉及诉讼这种救济行为是有条件的。并不是法律赋予其本身应具有的权利。这样的有条件的权利，行使起来的真正效力有多大本身已很值得商榷，更遑论其障碍有多大了。综上，我们不难看出，这种排除性的条款及过窄的适用范围是行政处罚法中听证程序的规定中一个很明显的缺陷。

　　(二)听证笔录案卷排他性原则没有确立

　　听证笔录案卷排他性原则是指，听证记录应当具有约束力，行政决定必须根据听证记录做出的案卷做出，否则行政决定无效。

　　但是，行政处罚法关于这方面并无规定。我国《行政处罚法》仅在第42条第1款第7项规定：听证应当制作a href="//www.zhuna.cn/fanwen/shiji/" target="_blank">事迹事加Φ苯坏笔氯松蠛宋尬蠛笄┳只蛘吒钦隆rdquo;这使得听证笔录对行政机关缺乏强制约束力。没有将听证笔录在决定中作为唯一依据加以明确规定，使听证笔录的法律效力部分缺失。而行政决定必须建立在听证笔录的基础上作出，这是对程序正义的基本捍卫，也是听证程序真正发挥作用的重要前提。假如行政机关不以听证笔录为根据而作出的裁决，那么听证程序只不过是一种对公众的欺骗而已。

　　同时听证笔录效力的部分缺失使得听证会缺乏公信力，从而对维护社会和谐安定有间接的负面影响。由于听证笔录对听证会的法律效果不具备约束力，这意味着相对人在听证会上的发言在法律上无任何实际意义，这将相对人在参与前已对听证会失去信心，导致相对人往往对行政机关抱以更强烈的不信任感。一旦听证结果不能如其所愿，即使听证会真正做到公正公开，相对人也将先入为主，极容易产生强烈的不满情绪，很容易以其他危险、暴力的甚至是危害社会的行为发泄其不满情绪，对社会安定没有任何益处。

　　(三)缺乏有效的监督机制和救济途径

　　正所谓：有权利必有救济，公民合法权利的保障有赖于健全的监督和救济体制的建立。而在听证的具体程序、听证的细节等方面，现行法律法规对此规定得相当模糊，对听证程序监督和救济的规定更是几乎没有。听证程序对行政决定难以起到强大的监督作用，相对人在这方面无据可依、无法可依，又如何提起公民运用听证维护权益的主动性呢。在这样的情况下，有效的监督机制和救济机制显得尤为重要，但遗憾的是目前在我国有效的行政听证的监督机制和救济机制并没有建立起来。

　　二、我国行政处罚法中的听证程序的完善

　　(一)适当扩大并且明确行政处罚听证程序的适用范围

　　首先，通过出台相关司法解释或修改现有行政处罚法，合理扩大适用听证程序的行政处罚决定的范围，同时明确规定适用听证的行政处罚类型，使得公民在申请听证时有法可依。笔者认为拓宽范围的方式可用排除性条文表述，即作一个最低处罚标准，低于该标准的处罚即认定为对公民影响较小的处罚决定，不适用听证程序。这可以最大限度的保障公民合法权益下同时保证行政资源的有效利用。

　　这里提到了排除性条款，那么关键问题出现了，假如以确定适用范围下限为解决办法的话，关于行政处罚法中的关于人身罚的排除性条款的问题该如何解决呢答案是显而易见的。行政立法将最为严厉的行政拘留排除在行政听证范围之外，不管是基于任何的理由，无论是在理论上还是在逻辑上，都是无法成立的。行政处罚法的立法原意应是保障公民的权益。而该条文根本就与立法原意相去甚远，这样的条款将公民最重要的权益排除在外，即便其他处罚决定都适用听证程序;限制人身自由的处罚决定却与听证无缘，听证程序对公民的保障又能有多少呢。将行政听证制度的适用范围扩大到限制人身自由的行政处罚，是促进行政机关依法行政、行政公开公正、保障公民合法权益也是我国行政机关构建新型服务性政府的必然要求，是我国行政法的价值内涵的重要体现，也将是我国行政程序法的必然发展趋势。

　　(二)确立听证笔录案卷排他性原则

　　听证应坚持案卷排他原则，这是毋庸置疑的。因为，听证的目的是对行政决策进行判断与决定，通过听证保证行政行为的公开性与公平性;而听证笔录是记录整听证过程的重要文书，其可以说代表了整个听证过程。假如如此重要的文书却仅仅是行政决策的依据之一，不具备终局法律效力的话，那么听证程序决定行政决策的效果也肯定将大打折扣。

　　《行政处罚法》第42条第1款第7项规定：听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证笔录在该条文中所显现的效力可谓是苍白无力。虽然后来的《行政许可法》明确规定行政机关应当根据听证笔录，做出行政许可决定，但这对行政处罚法中的听证程序仍然不具实际意义。因此，笔者认为，将《行政许可法》中的听证笔录排他性原则也引入至《行政处罚法》中，对保障行政处罚法中听证程序的公正性、减低公众对现今听证程序的怀疑及不满情绪有很大帮助。

　　那么，在实际运行和操作中，我们又应该使得这项重要的原则得以实施呢。

　　首先，必须以于听证笔录上所记载的的观点、意见和证据为最优先。请各位注意的是，是以所记载的.....为最优先，这是对笔录效力的绝对肯定，这才能使得听证笔录作为行政决策的唯一依据。其次，必须将听证笔录的内容、格式、保管要求、核实程序用立法的形式进行明确严格的规定。后者是前者的前提只有对听证笔录的各方面都进行了严格的规定，那么该笔录才有足够的公信力作为行政决策的唯一依据，这是程序正义的要求，同时也是限制行政机关权力的重要措施;退一步讲，即使听证结果不如当事人预期，由于有了严格规范的听证笔录作为依据，也能降低当事人的不满情绪。

　　(三)建立有效的监督机制和救助途径

　　在上文中笔者已经详细论述了现今行政处罚法中听证程序的各种缺陷，因此，为了完善行政听证制度，使之真正发挥作用，非常必要的建立与之相适应的监督、救济机制。其中最重要的就是要建立起行政听证程序中法律责任追究机制。因为这一机制对于行政主体而言是一种监督，于相对人则是一种权利救济。即使我们的听证制度设计得再完美，如果没有相对应的法律责任机制，也无法得到真正有效的实行。我国行政听证苍白无力的原因在于，行政主体在听证程序的具体规定上有巨大的自由裁量权。缺乏有效的法律责任追究机制，行政听证也不过就是一纸空文。

　　另外，我们要建立全面有效的监督机制，如以社会组织、社会舆论监督听证行为，以立法机关、司法机关监督听证行为等。除了完善有关立法，并通过司法机关进行有效监督外，舆论监督是一项非常有力的武器，随着社会民主进程的发展，舆论监督在其中扮演者日益重要的角色。保障舆论自由，通过舆论形成强大的社会监督，通过人民来监督，再加上法律上的保障，这样才能形成一个完善的行政听证监督机制。

　　把听证程序引入到行政处罚法中的这项举措在当年在我国是一项重要的举措，然而，从十几年间的实践来看，效果并不尽如人意。造成这种现象的原因是多方面的，有其本身立法上的缺陷，也有社会法治观念的有待提高，而更多的往往是具体实施过程中的不足。针对这些缺陷，本文从立法技术、执法监督、社会法律观念等几个方面提出了一些看法，限于作者水平，还有待于今后进一步提高，希望本文能对行政听证制度的发展有所助益。

　　篇三　　《 浅析刑事赔偿请求人的举证责任 》

　　论文摘要 举证责任之分配系立法者为防范司法过程中事实无法查明的风险，根据相关法律的归责原则、立法意图等对该风险在诉讼主体之间所进行的一种预分配。在法无明文规定的情况下，举证责任之分配通常表现为法官运用自由裁量权对举证责任在诉讼当事人之间如何分配而进行的酌定处理。由于举证责任之所在，亦为败诉风险之所在，因而举证责任之分配不仅对诉讼当事人而言利害攸关，而且也直接关系着相关法律的立法意图以及目的等能否得以实现。

　　论文关键词 国家赔偿责任 举证责任 诉讼

　　自1997年提出依法治国的基本方略以来，我国的社会治理模式已实现了从管理向服务、从控权向授权治理模式的巨大转变。在此历史背景下，2010年新修订的《国家赔偿法》更加突出了权利救济的功能定位。无论是国家赔偿的归责原则还是国家赔偿的程序和范围，都对其进行了更加有利于赔偿请求人权利保护的立法修改。刑事诉讼是国家权力与公民权利激烈碰撞与冲突的高发领域，国家权力行使更容易侵害公民的人身权利、财产权利乃至生命权利的结果。而国家赔偿责任在性质上究竟是一种公法责任还是私法责任抑或是二者的结合，可能会造成对刑事赔偿举证责任的分配产生不同的认识。据此，本文拟从国家赔偿责任的性质定位入手研究刑事赔偿请求人的举证责任，以资有益于刑事赔偿司法实践。

　　一、举证责任及关于举证责任分配的理论基础

　　举证责任 也称证明责任，是指诉讼当事人为了使自己的诉讼主张得到裁判者的支持和确认，所承担的提供证据和运用证据证明自己的主张，以避免对已不利的诉讼后果的责任。古罗马法时期，就已确立了谁主张，谁举证的举证责任分配原则。在英美证据法中，举证责任包括提出证据责任和说服责任。前者是指当事人就某一事实之存在提供足够的证据，以使其主张的事实得以成立，进而获得对己有利的裁判;后者则是指诉讼的一方当事人为使裁判者信服其提供的全部事实而应承担的证明责任。在大陆法系，举证责任通常包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。所谓行为意义上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任，因而行为意义上的举证责任也称主观的举证责任;结果意义上的举证责任也称客观的举证责任，是指案件事实处于真伪不明状态时，由主张该事实存在的当事人承担对其不利后果的责任。

　　举证责任分配的理论渊源最远可追溯至古罗马时代。古罗马时代关于举证责任分配的主要遵循两条规则：一是原告应负责举证义务，原告不负举证义务时，应做出被告胜诉的判决;原告尽其举证义务时，被告应以反证推翻原告所提出的证据;二是举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人 。当代举证责任分配理论主要有英美法系的利益衡量说和大陆法系的法律要件分类说。其中，英美法系的利益衡量说以个案为证明责任分配的前提，进行利益衡量需要参考的要素主要有：政策、公平、证据距离、概然性、经验规则、诚信原则等等。法律要件分类说主张根据现行法律规定来分配举证责任，即按照法条的措辞、构造以及适用顺序，将法律规定分为权利根据规定、权利妨碍规定、权利消灭规定和权利行使阻止规定，并以法律规定的分类为依据，以法律规定的原则性与例外性关系及基本规定和相反规定的关系为标准分配举证责任。

　　二、关于国家赔偿责任性质的探讨

　　从表面上看，国家赔偿责任的性质与刑事赔偿举证责任的分配没有直接的联系和必然的关联。然而，由于公法、私法在赋权规则方面存在着重大区别：公法遵循法无明文规定即为禁止的赋权原则，而私法则遵循着法无明确禁止即为允许的赋权原则。因而，围绕公法责任与私法责任的追责而产生的举证责任的分配也必然会表现出较大的差异。如果国家赔偿责任是一种公法责任，则意味着追责的过程中，赔偿权力人只需提供公权力机关行为违法的初步证据或者表面证据即可实现关于职权行为合法性的举证责任向公权力机关转移的结果。换言之，公权力机关应对其权力行使的合法性承担结果意义上的举证责任。如果国家赔偿责任是一种私法责任，则意味着国家机关与赔偿请求人处于同等的法律地位，除法律根据双方当事人举证能力等因素的综合考量而确定双方的举证责任分配外，赔偿请求人在一般情况下应当按照民事侵权举证责任分配制度的一般规则进行举证，不存在对其利益的差别保护问题。需要说明的是，尽管国家赔偿法第二十六条在明确谁主张、谁举证的一般举证责任分配原则的基础上，又通过举证责任倒置的方式，将被羁押人在羁押期间死亡或者丧失劳动能力与赔偿义务机关的行为是否存在因果关系的举证责任分配给赔偿义务机关承担责任，但这并不意味着赔偿请求权人对其它赔偿要件承担完全的结果意义上的举证责任。在相关法律就诉讼过程中特定事实的举证责任规定不明，需要裁判者依法酌定处理之时，裁判者关于国家赔偿责任的属性的主观认知可能会对举证责任的分配发生直接的影响。因而，在研究刑事赔偿举证责任的分配的过程中，讨论国家赔偿责任的性质不仅必要，而且必须。

　　当前，关于国家赔偿责任的性质大体存在三种说法，即公法责任说、私法责任说以及折衷说。主张公法责任说的论者给出的主要理由有二：一是国家赔偿法系规定有关公权力致人损害而国家应负赔偿责任的法律，而民法系规定私经济作用的法律，二者截然不同。故国家赔偿法与民法之间不构成特别法与普通法的关系，其与民法是各自独立的法律;二是各国宪法都明文规定了国家赔偿责任，以贯彻保护人民权利的目的。国家赔法既系基于宪法的规定而制定，则人民依国家赔偿法的规定请求赔偿的权利，自系公法上的权利。此与私法关系中的赔偿请求权并不相同。三是国家承担赔偿责任，系以公务员行使公权力的职务行为违法侵害人民的权为要件。因此，国家赔偿法实具有社会性的倾向，不必拘泥于公法或私法的区别。

　　本文赞同公法责任说，主要理由有三：一是法律具有高度的情境性，脱离特定国家的现行立法研究相关问题尽管可能获得具有普遍适用性的研究结论，但也可能因此而损伤结论的针对性和现实指导性。由于本文的主旨是研究在我国现行立法体制下刑事赔偿举证责任的分配问题，因而本文更关注研究结论的实践价值;二是尽管我国1986年制定的《民法通则》第121条规定，国家机关和国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任，但2009年出台的《中华人民共和国侵权责任法》关于特殊责任主体的规定并未包括国家机关及其工作人员，侵权责任条款亦未涉及国家机关及其国家工作人员侵权的情形，不应将民法通则的上述规定以及《侵权责任法》第五条作为国家赔偿责任为特殊民事责任的依据对待;三是国家赔偿责任发生在国家机关及其工作人员执行职务的过程之中，是国家机关及其工作人员履职行为的必然延续，该履职行为与民事活动行为具有明确的不同。私法责任则是私法主体私法活动的必然延续，因而将国家赔偿责任定位于私法责任不利于实现对赔偿请求人实体权益的保护。

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